——评重庆馋味食品开发有限公司诉沈某商标侵权案

　　【案号】

　　（2014）锡知民初字第111号

　　【裁判要旨】

　　注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。在判断企业名称是否对注册商标专用权构成侵权时，除应考虑二者是否构成近似、是否会造成相关公众的混淆等因素外，还应考虑当事人对企业名称的使用是否属于“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号”，以及企业字号与商标是否构成商品与服务的类似等因素。

　　【案情介绍】

　　2002年，重庆馋味食品开发有限公司（下称馋味公司）获得第1956023号“馋嘴”商标所有权，核定使用种类为第42类。2004年，馋味公司又获得第3361648号“馋嘴”商标所有权，核定使用种类为第43类。2014年，馋味公司发现无锡市有数家使用“馋嘴”商标为前缀，使用并销售以“馋嘴”商标为前缀的鸭产品的商户。经查，上述商户均为自然人沈某的加盟商。馋味公司认为，沈某以“馋嘴鸭”名义大肆宣传，开设网站，并以每家最低3万元的加盟费招纳加盟商。至馋味公司起诉时止，沈某的加盟商已基本覆盖无锡市区。沈某的上述行为严重侵犯馋味公司的注册商标专用权，故诉至法院，要求沈某立即停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用共36.2万余元。

　　沈某认为，其在实际经营中，使用的是自己2007年注册第5859093号“鸭（变形体于圆圈中） 馋嘴鸭”商标，并未使用涉案“馋嘴”商标，故其不存在馋味公司所主张的侵权行为。同时，其自2000年起就多次以“馋嘴鸭”“沈氏馋嘴鸭”“沈某馋嘴鸭”作为商标申请注册，故其对“馋嘴鸭”标识享有在先权利。

　　法院经审理后认为，沈某未侵犯馋味公司涉案注册商标专用权。

　　在“馋嘴鸭”标识与涉案商标是否构成近似问题上，法院认为，“馋嘴”商标的主体部分为中文汉字“馋嘴”，“馋嘴”是用于形容好吃、嘴馋的通用词汇，并非馋味公司独创的词语，就商标而言，“馋嘴”并不具有显著识别性，且馋味公司无证据证明其享有一定知名度。“馋嘴鸭”与“馋嘴”有一字之差，视觉、听觉上并不相同也不相近，而且，馋味公司的两个“馋嘴”商标均注册于餐厅、饭店等提供食品服务的领域，并未在鸭产品或类似商品上获得注册，沈某虽然将“馋嘴鸭”作为服务标识用于烤鸭店招牌并许可他人加盟，但该“馋嘴鸭”标识更重要的功能是区分于其他鸭产品，其服务商标与商品紧密联系。沈某将“馋嘴鸭”与其本人头像、大纵湖鸭商标及其他文字标识共同使用于招牌上，并不会使消费者将其馋嘴鸭店与馋味公司开设的“馋嘴”系列加盟店产生混淆或误认，故“馋嘴”与“馋嘴鸭”不构成近似。

　　在“馋嘴鸭”标识与涉案商标是否使相关公众造成混淆上，法院认为，首先，馋味公司虽然注册了诉争两个“馋嘴”商标于餐厅、饭店等上，但其在实际经营中以“馋嘴鸭”“馋味鸭”“馋味烤鸭”“馋味特色熟食”等形式进行连锁加盟，多种商标的注册虽然保证了其商标专用权范围的扩大，但也由于分散经营而使得各单独商标的知名度无法增强。

　　其次，馋味公司虽然提供了其加盟店的相关信息及维权宣传报道以证明其知名度，但从加盟店的相关材料来看，只能证明其在我国部分地区开设了加盟店，但并不包括江苏省，而且其以不同商标进行许可加盟，在网页“样店展示”中也是以“馋味”为主，“馋嘴”商标并不突出；从所谓维权宣传报道来看，报道区域有限，且均涉及馋嘴鸭产品而非“馋嘴”商标，故涉案两个“馋嘴”商标在江苏省范围内并未产生知名度。

　　再者，从馋味公司、沈某申请注册的相关商标来看，“馋嘴鸭”均未能在鸭产品或类似商品、服务上获得注册，其主要原因在于“馋嘴鸭”已被普遍认知为一种鸭产品的通用名称。虽然沈某并无证据证明其在先使用，但从其屡次试图注册“馋嘴鸭”及含有“馋嘴鸭”的商标以及将“馋嘴鸭”与个人头像、其他文字标识共同使用于门头招牌并许可他人加盟来看，其主观上并无攀附“馋嘴”商标的故意，并且，馋味公司的加盟店中亦有将“馋嘴鸭”作为门头招牌，与沈某许可加盟的门头招牌完全不同，客观上也不可能造成混淆和误认。

　　综上，法院遂判令驳回馋味公司的诉讼请求。判决后，双方当事人均未提起上诉。

　　【法官评析】

　　就沈某将“馋嘴鸭”标识作为字号突出使用并未构成对馋味公司注册商标专用权的侵权，判决书从“馋嘴鸭”标识与涉案商标不构成近似、馋嘴鸭标识与涉案商标不会使相关公众造成混淆两个方面进行了论证。笔者认为，除此之外，还可以从其他方面来论证沈某的涉案行为并不构成商标侵权。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品（服务）上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于我国商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。分析上述法律条文可知，此类商标侵权行为的法律构成要件包括：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号；将该字号在相同或类似商品（服务）上突出使用，并容易使相关公众产生误认。故本案的焦点又可以细化为以下两个问题：沈某使用“馋嘴鸭”标识的行为是否属于“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号”的行为；“馋嘴鸭”标识是否与“馋嘴”商标构成商品与服务的类似。

　　结合本案，笔者作如下具体分析：

　　一、沈某使用“馋嘴鸭”标识的行为并非属于“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号”的行为

　　从时间上看，2007年1月22日，沈某经核准在第43类商品上注册了第5859093号“鸭（变形体于圆圈中） 馋嘴鸭”商标，上述事实说明沈某以“馋嘴鸭”文字作为其个体工商户的字号，具有一定的合理性，故不能地将沈某选用的既与第1956023号、第3361648号商标一样，含有“馋嘴”文字，又与第5859093号服务商标中的“馋嘴鸭”文字相同的“馋嘴鸭”文字作为其个体工商户字号的行为，视作是将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号的情形，即其行为本身不具有当然的可苛责性。

　　二、“馋嘴鸭”标识与“馋嘴”商标不构成商品与服务的类似

　　即便不考虑沈某使用“馋嘴鸭”文字作为其个体工商户字号是否合理甚至合法，沈某亦不符合“将字号在相同或类似商品（服务）上突出使用，并容易使相关公众产生混淆、误认”的构成要件。

　　首先，涉案的第1956023号、第3361648号“馋嘴”文字商标系服务商标，而沈某经营的无锡市下回烤鸭店提供的商品系烤鸭，因商品与服务间仅可能存在是否类似的问题，故此时本案需考量的是沈某使用“馋嘴鸭”文字所提供的商品与涉案第1956023号、第3361648号“馋嘴”文字商标的注册商标专用权所保护的商品间，是否存在商品与服务的类似问题。

　　其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务的类似，是指商品与服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆。依据上述条款可知，在判断商品与服务是否构成类似时，除应考虑商品与服务在性质上是否相关，在用户、用途、销售渠道及销售习惯等方面是否具有一致性这一客观因素以外，还应考虑在商品和服务中使用相同或类似商标，是否足以造成相关公众的误认、混淆这一主观因素，即主客观要素必须同时满足。而判定的主观要素明显与诉求保护商标本身的显著性及知名度密切相关。

　　在本案中，涉案商标的主体部分为中文汉字“馋嘴”，由于“馋嘴”并非是臆造词，故涉案商标并不具有显著识别性。同时，馋味公司所提供的证据涉案商标在江苏省范围内产生知名度，因此不宜认定沈某使用“馋嘴鸭”文字所提供的商品与涉案第1956023号、第3361648号注册商标专用权所保护的服务间构成商品与服务的类似。

　　综上，沈某的涉案行为并不构成侵权。