【弁言小序】

　　《专利审查指南》规定，在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见的过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，如果现有技术中存在这种技术启示，则发明是显而易见的。然而在某些案件中，现有技术中既存在将区别特征应用于最接近现有技术当中的正向指引，也存在一些认为其可能不适合应用的反向信息，这就给判断现有技术中是否存在技术启示带来了难度。

　　关于现有技术中的反向信息在创造性判断中应如何考虑，我国《专利审查指南》对“技术偏见”作出了说明。《专利审查指南》规定，“技术偏见”是指“某段时间、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识”，并举了一个“换向器界面”的例子，该发明使用具有一定粗糙度的换向器表面，克服了现有技术中通常认为该表面越光滑越好的偏见。我国的专利制度建立之初，曾借鉴欧洲的经验，欧洲专利制度中对于技术偏见有着更多的说明。例如，欧洲专利局上诉委员会判例法中记载，在任何特定领域中，偏见涉及一种本领域专家广泛或普遍坚持的观点或固有想法。上诉委员会判例法中对技术偏见的认定非常严格，克服偏见提出的技术方案必须与本领域专家的现行指示相冲突，即与专家一致的经验和见解相冲突，而不仅仅是引用单个专家或公司的相反意见。由上可见，无论是我国还是欧洲，对技术偏见的认定均是较为严格的，并不是任意的反向信息都足以构成技术偏见，技术偏见应是一种本领域普遍存在的反向观点，已经能够上升到经验法则的程度，而不是某些人的观点或是研发过程中的“坏点”。

　　【理念阐述】

　　我国《专利审查指南》把“技术偏见”作为创造性判断中的一个主要辅助考虑因素。笔者认为，该规定的目的，一是给发明人提供一个面临无创造性质疑时的抗辩手段；二是有利于判断者养成整体考虑现有技术，客观审视发明特点的思维习惯。因此对于现有技术中反向信息的考虑，实际上和创造性判断“三步法”中所规定的站位所属技术领域的技术人员、确定现有技术整体上是否存在技术启示的理念是一致的，二者在实践中均要落脚到整体考虑现有技术之上。

　　在具体案件中，可能存在一些较为复杂的情况，如现有技术中既存在正向指引，也有一些反向信息，或是多篇证据公开的信息之间存在相互矛盾之处，这都会给判断现有技术中是否存在技术偏见带来难度。如何对现有技术进行整体考虑，在不同的审查阶段也有着不同的侧重。如在专利申请实质审查阶段，通常是通过全面检索来掌握现有技术的整体状况；在专利复审审查阶段，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，此时通常是全面审查实质审查阶段的对比文件以及复审请求人所提交的相关证据，此外，通过补充技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域的公知常识来增进对现有技术的了解也是必要的。至于在各个阶段所获得的用于证明现有技术状况的证据应如何考虑，笔者认为，首先应辨别证据的真实性和时间性，即其是否真实存在和是否属于现有技术；其次，应考虑证据所要证明的事实是否成立，以及与发明所要求保护的范围是否相适应；三是应考虑证据的权威性，相关事实是否具有普遍性。如果本领域技术人员全面考虑现有技术后认为反向信息证明力较强，例如现有技术中普遍认为不具有在最接近的现有技术中应用所述区别特征的可能性，已达到技术偏见的程度，那么发明具有突出的实质性特点；反之，如果关于应用该区别特征的正向指引强于反向信息，即便明知区别特征的缺陷但仍然认为其处于可接受的范围，并不影响发明的实现，则发明不具有突出的实质性特点。

　　下面以一件专利复审请求案为例，探讨现有技术中同时存在正向指引和反向信息时，如何整体考虑现有技术。

　　【案例演绎】

　　某专利复审请求案涉及一种用于使人分娩容易的具有润滑作用的组合物，最接近的现有技术对比文件1中亦公开了一种帮助分娩的具有润滑作用的组合物，二者相比，区别特征之一在于权利要求1的组合物中含有15~25重量%的丙二醇作为保湿剂，对比文件1的组合物中含有甘油。对比文件1还公开了组合物的溶剂载体可以是丙二醇，但未公开丙二醇的具体用量。该案的争议焦点是，对于本领域技术人员而言，在帮助分娩的具有润滑作用的组合物中使用“15~25重量%”这一特定用量的丙二醇是否有启示。

　　复审请求人认为，丙二醇随着浓度增大有导致皮肤、眼睛刺激等副作用的倾向，并且，分娩用组合物需要应用较长时间，在分娩过程中受损的阴道皮肤以及待产儿的皮肤、眼睛和嘴唇也与高浓度的丙二醇紧密接触，因此本领域技术人员基于丙二醇的刺激性不会有动机运用含量为15~25重量%的丙二醇。复审请求人还提供了多篇文献、补充实验数据等作为证据证明上述观点。

　　经整体分析卷内证据以及查阅本领域的公知常识，合议组认为，首先，由于对比文件1已经公开了丙二醇适合用作分娩润滑组合物中有机物质的溶剂，并且丙二醇是本领域常用的溶剂、保湿剂，具有良好的保湿效果以及较甘油更好的溶解效果，因此应当认为现有技术给出了在分娩润滑组合物中使用丙二醇的启示。关于丙二醇量的选择，本申请和对比文件1的分娩润滑组合物均为凝胶、乳液的形式，而15~25重量%是丙二醇在凝胶、乳液制剂中的常规用量，因此在对比文件1的基础上选择所述用量范围是本领域技术人员容易想到的。丙二醇一直被广泛应用于药物制剂、食品和化妆品中，尽管现有技术中存在丙二醇对局部粘膜可能产生刺激的报道，但在多个国家的接触皮肤、粘膜、眼睛的制剂中丙二醇都被允许使用。例如，本领域某工具书中就记载了一个阴道消炎气雾剂的配方，其中含有43%的丙二醇，远大于本申请所限定的用量，这证明在接触粘膜的组合物中使用较高含量的丙二醇是已知可行的，由此也可预期使用15~25重量%丙二醇所引起的刺激反应处于可接受的范围。虽然上述举例仅涉及阴道粘膜，未具体涉及分娩中的受伤和待产儿因素，但对比文件1已经建议了在分娩润滑组合物中使用丙二醇，与分娩损伤和待产儿的接触也主要发生于第二产程阶段，实际接触时间较短，接触量不大，分娩过程中还会产生大量体液起到稀释作用，与可预期的益处相比，对潜在微小刺激性的担心并不足以阻碍适宜量丙二醇的使用。

　　其次，复审请求人所提供的证据主要包括3个方面。一是提及丙二醇对皮肤、眼睛具有刺激性的文献，然而对比文件1已经公开了丙二醇能够在分娩润滑组合物中使用，该文献不足以阻碍本领域技术人员在分娩润滑组合物中应用丙二醇。二是某专利文献，涉及一种阴道润滑剂，其中记载“甘油和丙二醇”的总量至多为5重量%。然而该专利文献中并未提及限定“甘油和丙二醇”总量的原因，也未提及丙二醇具有刺激性或是本领域技术人员不能使用高于此浓度的丙二醇。三是某文献综述，其中列举了多篇丙二醇在皮肤贴剂实验中发生刺激反应的文献，然而皮肤贴剂实验的实验环境与分娩环境是不同的，尚不足以证明分娩这一特定条件下丙二醇的刺激性；并且从综述中的实验结果来看，低浓度丙二醇和与本申请类似的稍高浓度的丙二醇引起刺激反应的比例相差不大。因此在已有教导可以在帮助分娩组合物中使用丙二醇的情况下，复审请求人所提供的证据不足以阻碍本领域技术人员应用15~25重量%的丙二醇。并且，复审请求人所提交的补充实验数据也不足以证明本申请产品在刺激性方面的效果超出了本领域技术人员的预期。

　　综上所述，合议组认为，现有技术整体上给出了将区别特征“15~25重量%的丙二醇”应用到最接近的现有技术中以解决其技术问题的启示，在此基础上该发明不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

　　由该案可以看出，正确衡量本领域技术人员的能力、整体考虑现有技术，对判断是否存在技术启示十分重要。该案即是对包括对比文件、复审请求人所提交的证据和本领域公知常识在内的现有技术进行整体考虑后，认为现有技术中的正向指引强于对其担忧的反向信息，与可预期的益处相比，潜在的微小担心并不足以阻碍区别特征的应用，由此得出现有技术整体上给出了相应技术启示的结论。